浙江德融能源有限公司
Zhejiang Deron Energy Co., LTD.

转载共享:浅析对国际工程项目利益相关方的资格审查

引言:

项目利益相关方 ( Stakeholder) ,也称 “利益相关者”或 “干系人”。一方面,利益相关方会受到项目的积极或消极影响; 另一方面,利益相关方也会对项目施加积极或消极影响。本文基于国际工程项目总承包商的角度,重点阐述在国际工程项目投标和合同执行期间,对利益相关方中的业主方、联合体合作伙伴和分包商 /供货商进行资格审查或调查的必要性、侧重点及注意事项,以在一定程度上实现对相关方管理风险的事前控制,保障项目目标的实现。

1 . 业主资格调查的必要性、侧重点及注意事项

面对投标机会,总承包商通常采取 “招之即来,来则必投”的态度,往往会忽略应针对业主的招标资格与项目投资建设能力进行相应的 “资格调查”,可能由此导致面临巨大的投标和合同执行风险却不自知。

1. 1 必要性

对业主资格、能力和意图等的详尽调查,能在一定程度上保证总承包商知己知彼、有的放矢,既可以减少投标成本浪费,也能够避免中标后在合同执行阶段因业主资质、资金、许可或者项目所在国的产业政策等问题导致项目意外中止,进而损害总承包商的利益。

1. 2 侧重点

作为国际工程项目投标阶段的必要环节,对业主进行资格调查的侧重点主要包括资金保障、资质许可、付款 “业绩”和既往诉讼史。

1. 2. 1 资金保障

业主的资金来源是否有保障? 业主的财务安排是否能够支撑项目的招标及合同的正常履行?业主的财务状况是否稳定? 财务能力向好还是向差? 这些都将影响合同执行阶段业主能否对已经达到付款条件的已完成工作顺利付款。

1. 2. 2 资质许可

业主是否已经取得了满足项目所在国适用法律要求的相关条件,如资质和许可文件等。这将关系到业主投资建设该项目的合法性,也是业主开展招标工作的必要条件之一。

1. 2. 3 付款 “业绩”

业主以往是否有拖延付款行为? 除了可能存在资金安排不利等问题外,业主拖延付款的行为也有可能是一种常态。在这种情形下,总承包商须格外留意,应在合同执行期间严格按照合同要求率先履行收款所涉及的义务,包括但不限于:按时提交无争议发票及相关支持材料、按时催促已到付款期限的应付款、及时提交索赔或业主违约证据等。

1. 2. 4 既往诉讼史

通过对业主既往诉讼史的调查和了解,可以获知以前出现过的争议或纠纷的细节以及最终的裁决或解决方案。对于总承包商而言,一则可以借鉴前人在类似争议或纠纷案例中的成功经验;二则可以汲取失败案例的教训,避免同类问题。

1. 3 注意事项

对业主的资格调查除了上述几个侧重点外,还应注意政治环境、国际形势、经济环境、产业政策及未来发展趋势判断调查,以及调查时间与调查方法。

1. 3. 1 政治环境、国际形势调查

工程项目所在国的政局是否稳定、国际形势对项目所在国是否有利将影响项目建设的可行性和稳定性,进而影响总包商的项目投标决策和合同实施策略。

1. 3. 2 经济环境调查

项目所在国的经济是否独立? 对外部经济的依赖程度是否严重? 是否存在经济封锁? 是否存在特殊经济偏好? 相关税收政策怎样? 这些都将对项目的投标报价和合同执行产生巨大影响。

1. 3. 3 产业政策及未来发展趋势判断调查

总承包商还应对工程项目所在国对项目所处行业的相关政策,包括但不限于技术要求、产业扶植等政策信息,以及行业未来发展趋势有所了解和判断,以便未雨绸缪。

1. 3. 4 调查时间与调查手段

一般而言,对业主的资格调查应在总承包商做出是否参与投标的决策前完成。但是,由于业主的招标文件会要求投标人在收到招标文件之后的很短期限内回复业主是否有意向参与投标,投标人很难高质量或全面地完成对业主资格的深入调查。因此,建议在此阶段主要就工程项目所在国的政治、经济、政策、所处行业等大环境进行调查,以便能够迅速做出是否参与投标的决策,并在业主招标文件要求的期限内及时回复是否有意向参与投标。通常,上述信息的获取渠道包括但不限于: ①专业、权威媒体的报道; ②项目所在国官方网站; ③中华人民共和国驻项目所在国大使馆或领事馆商务参赞处提供的相关信息等。

对业主的资金保障情况、资质许可、既往诉讼史等信息的调查应在投标结束前完成,必要时应借助专业的调查手段,包括但不限于: ①通过会计事务所对业主公布的财务报告进行检索和研究,了解业主的财务资金状况; ②由法务人员对既往诉讼史进行检索,并对相关案例进行分析,识别潜在风险,以便总包商能够做出正确的投标决策。

2. 联合体合作伙伴资格审查的必要性、侧重点及注意事项

随着我国总承包商在境外承揽的业务范围越来越广,面临的风险也越来越大。

为了增强竞争力、扩大投标机会、提高中标概率,在联合体成员之间合理地分担风险以降低单个承包商的经营风险,越来越多的承包商选择以联合体的形式参与国际工程项目投标。

通常,联合体有合同型和公司型两种形式。实践中,合同型联合体的应用更为广泛,本文仅就合同型联合体的合作伙伴资格审查进行分析。

2. 1 必要性

组建联合体是各成员自主自愿的一种行为,虽然联合体是临时性组织,但对外具有整体统一性的特征,即投标时应以联合体的名义进行投标,中标后也应以联合体的名义与业主签订合同,并在合同履行期间对业主承担连带责任。因此,各个合作伙伴的投标和履约能力至关重要,如果选择不当,不仅不能获取预期利益,还有可能受到负面影响。

2. 2 侧重点

2. 2. 1 合作伙伴的履约能力和相关资质与项目要求是否匹配

对照业主招标文件与项目实施所涉及的法律法规等的要求,联合体合成员在自查资格、资质符合的基础上,还应重点审查联合体其他合作伙伴的履约能力及相关资质是否与其在联合体内承担的工作相匹配,包括但不限于财务资金能力、技术能力、相关资质、施工经验及类似项目业绩等,尤其是整个联合体所依赖的某个联合体成员的 “特殊”能力或资质,以便避免因某合作伙伴履约能力不足或资质不符而导致整个联合体丧失投标资格,或是中标后在合同履行期间其无法按照合同要求进行履约而 “甩锅”给整个联合体,进而对整个联合体履约不利。

2. 2. 2 合作伙伴的投标意愿和履约意愿是否强烈

对联合体合作伙伴目标候选人的投标 /竞标意愿也应进行 “明察暗访”。联合体一般通过签署联合体协议对各合作伙伴之间的责权利进行划分。其中,关于投标行为通常会约定不允许一个或多个联合体合作伙伴单独参与同一项目的投标,一个或多个联合体合作伙伴也不得与其他投标人另行组建成其他联合体再就同一项目进行投标。那么,每个联合体合作伙伴应心无旁骛地参与投标。如果某联合体合作伙伴抱着不看好中标概率但出于一些原因又无法明确提出不参加联合体投标进而敷衍投标时,将连累整个联合体投标活动。如果某合作伙伴最终退出联合体组织,将会导致其他联合体成员错失重新组建联合体继续投标的时机。

2. 3 注意事项

2. 3. 1 平常储备信息、战时从容应战

由于投标周期短,总承包商寻找合适的联合体合作伙伴的时间十分紧迫。为了避免仓促应战,总承包商平时应积极收集潜在合作方的财务资金、技术、资质、施工经验及类似项目业绩等相关信息,并进行动态跟踪。这样,不仅有助于 “稳准狠”地选择合作伙伴,还能为整个联合体节约投标时间。

2. 3. 2 起草尽可能公平的联合体协议模版

对联合体协议内容的谈判往往也会影响合作的进程及合作的顺畅程度,甚至在某些极端的情况下,还可能会因为联合体合作各方无法就联合体协议达成一致意见而导致联合体解体。为避免出现不利于合作的情形,建议有经验的承包商起草尽可能公平的联合体协议模板,争取联合体成员在联合体组建初期能够尽快就联合体协议达成共识,以便随后能将工作重心置于投标行为中,全力以赴争取中标。

3 .分包商 /供货商资格审查的侧重点及注意事项

一般情况下,总承包商可能会忽略对业主和联合体合作伙伴的资格审查,但不会忽视对分包商 /供应商的资格审查。对分包商 /供货商的资格审查通常采取资格预审或资格后审两种方式进行。其中,资格预审是指在分包工作招投标前就对潜在投标人展开资格审查,只有通过资格预审的潜在投标人才有资格参加后续的投标活动; 资格后审是指在开标后才对已提交合格投标文件的投标人进行资格审查。

在国际工程项目实操中,需要注意两类较为特殊的分包商 /供应商: 业主指定的分包商 /供应商 ( Company Appointed Vendor) ; 业主已批准的分包商 /供应商 ( Company Approved Vendor) 。本文仅针对业主指定的分包商 /供应商和业主已批准的分包商 /供应商资格审查的侧重点和注意事项进行分析。

3. 1 对业主指定的分包商 /供应商资格审查的侧重点和注意事项

一般来说,根据总包合同的约定,总包商不得拒绝使用业主指定的分包商 /供应商,但不同总包合同或不同国家的法律法规对业主指定的分包商 /供应商在总包合同项下所承担的责任界定不尽相同。通常有以下几种情形:

第一种情形,仅要求总包商在总包合同项下对业主指定的分包商 /供应商承担管理责任,而不必承担分包商 /供应商工作范围内的质量责任。

第二种情形,对业主指定的分包商 /供应商与由总承包商自行遴选的分包商 /供应商无差别对待,即总包商须对所有分包商 /供应商承担总包合同责任。

在第一种情形下,总包商可以不对业主指定的分包商/供应商进行资格审查,只要在合同执行阶段正确履行总包商对分包商/供货商的管理责任即可。在第二种情形下,总包商必须对业主指定的分包商/供应商进行资格审查,审查侧重点与由总承包商自行遴选的分包商/供应商相同。即对业主指定的分包商/供货商的履约能力做实质性的审核,以保证授标后合同能够顺利执行。审查重点包括但不限于: ①关键人员是否合格,人力资源是否满足项目需要; ②拟投入项目的施工机械设备是否适用; ③信誉是否良好; ④是否具备合同所要求的类似工程施工经验或者供货经验; ⑤财务状况是否良好,有无恶化的隐患或者风险等。

如果总包商对业主指定的分包商 /供应商进行资格审查的结果确实证明该分包商 /供应商不适合承担相应的合同工作,总包商可以依据适用法律向业主有理有据地主张拒绝使用业主指定的分包商 /供应商。但此种情形需要总包商对合同所涉及的适用法律十分熟悉,能够充分利用适用法律赋予的权利维护自己的正当、合法权益。

3. 2 业主已批准的分包商 /供应商资格审查的侧重点和注意事项

业主已批准的分包商 /供货商仅仅表明此类分包商 /供应商在未来参与总包项目的建设时,业主无须总包商额外报批这类分包商 /供应商的相关资质等。但是,总包商对这类分包商 /供应商在总包合同项下的责任、义务与总承包商自行遴选的分包商 /供应商毫无差别。

对于业主已批准的分包商/供应商将作为分包 /采购工作的潜在投标人的情况,对其资格审查与由总承包商自行遴选的分包商/供应商相同,应该重点关注财务状况、技术资历和类似业绩与经验。除此之外,还应特别关注其在分包 /采购合同工期内的工作量,及其对分包工作的投标意向和履约意愿,以防该分包商 /供货商投标、履约意愿不强或履约动能储备不足,致使总包商错失选择其他非业主已批准的分包商 /供货商的良机。

4. 结语

综上所述,国际工程项目的总承包商无论是在投标过程中还是在中标后的合同执行期间都应对相关方,包括但不限于业主、联合体合作伙伴、业主指定的分包商 /供应商和业主已批准的分包商 /供应商的资格与能力进行审查,以便更好地控制投标风险和合同执行风险,真正做到知己知彼、百战不殆。

作者 海洋石油工程股份有限公司 余宁

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