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转载共享:新形势下在印投资经营风险分析及应对

自2020年6月15日中印加勒万河谷冲突事件发生以来,印度连续采取限制中国企业赴印投资、下架上百个中国的互联网应用程序、修改电力设备进口政策、推迟港口中国商品清关、提高进口关税、限制中国企业竞标等一系列激进措施,印度投资环境进一步恶化。本文试以中资企业角度,对新形势下在印投资经营的风险进行分析并提出应对建议。


近期印度有关法律政策变化


一、外商投资政策变化

2020年4月17日,印度出台了《为抑制COVID-19流行期间机会性收购/并购印度企业的相关外商直接投资审查政策》(以下简称“印度FDI新政”)。印度FDI新政已于4月22日生效,其中的主要内容为:除了印度FDI政策禁止投资的行业或投资行为以外,非居民企业可以在印度投资。但是,与印度接壤国家的商业实体,或者在印度投资的最终受益人/所有人是上述国家的居民或者位于该国的企业,只能根据印度政府路径进行投资。在印度直接或者间接转让现有印度企业的所有者权益,或将来外国投资者在印度投资,导致最终受益人/所有人归于上述范围内,则该最终受益人/所有人的变更也应获得印度政府批准。

与印度接壤的国家包括中国、巴基斯坦、尼泊尔、孟加拉国、不丹、缅甸,从上述国家对印度 FDI 投资的实际情况及所具备的 FDI 投资能力看,该政策明显对中国投资者具有较强的针对性。

二、电力设备进口政策变化

2020年7月2日,印度电力部颁布法令称电力供应系统是一项敏感而重要的基础设施,任何对供电系统的威胁都将造成灾难性后果并有可能使整个国家瘫痪。电力系统和网络的安全漏洞主要通过在进口设备中植入恶意软件和木马程序等进行网络攻击。因此,保护供电系统及国家电网的安全性、完整性和可靠性具有重要的战略意义。该法令要求所有从事先参考国(由印度内政部界定,且范围不时调整)进口的电力设备或零部件,都需要事先获得印度政府的许可,获得许可的设备需要在电力部指定的试验室进行检验。虽然从目前掌握的印度政府公布文件看,尚未明确中国属于印度内政部界定的事先参考国范围。但是在上述政府法令颁布后,印度电力部长辛格曾强硬地宣称印度政府已经决定不允许从中国和巴基斯坦进口任何(电力)设备,因为其中可能存在恶意软件或特洛伊木马,它们可以被远程激活,使印度电力系统陷入瘫痪。从中国进口电力设备和部件需要强制性预先批准,印度最近的政府法令就是朝着这个方向迈出的一步,目的是阻止从事先参考国(主要是中国)进口。

在与部分印度项目业主交流时获悉,印度电力部7月2日限制电力设备进口的法令,业主方也是在其颁布后方得知,由于该法令中缺乏具体的操作要求和细节,业主方也需要与有关部门进行接触并落实具体的操作细节和要求。但是从该法令文意看,其明确适用于进口的最终用途或作为组件使用的任何物品,包括用于或将用于电力供应系统制造、安装环节的任何设备,或任何直接或间接与电力供应系统有关的活动。

三、其他政策变化

除上述政策变化外,中印边境发生冲突后,印度出台了针对中国进口的新规定,对来自中国的货物实施了100%的检查,推迟港口中国商品清关,并提高进口关税。7月1日,印度公路交通和运输部还宣布,禁止任何中国公司或与中国公司合资的企业参与道路建设项目。

据报道,印度商业和工业部一直在推动对《海关法》进行快速修订,并要求财政部出台有关原产地规则的严格规定,授权海关工作人员核查滥用自由贸易协定的情况。报道提到,印度政府已经在《海关法》中增加了一个关于贸易协定下原产地规则管理的新章节。根据新规则,进口商不能仅仅通过提供原产地证书就享受优惠。知情人士称,有关新规则的通知已经下发。


新形势下在印度投资经营的风险分析


一、审查趋严,政府背景项目面临强制解除合同风险

目前,中印关系处于敏感时期,印度政府相继出台一系列违反世贸组织有关规则的政策措施,以对中国投资和产品进口进行限制,这些政策出台的政治背景色彩较重,后续执行操作空间较大,对中国企业的针对性较强,明显不利。已知多家中资企业承建的具有印度中央或地方政府背景的铁路、地铁、电站脱硫项目已被印方强制解除合同。可以预计,在未来较长一段时间内,印度政府对来自中国的投资和电力设备进口将采取较为严格的审查政策,部分中资企业已中标的政府背景项目可能被强制解除合同或面临较大的解除合同风险,印度市场的投资经营环境对中资企业来说具有恶化的趋势。

二、银行保函开具难度增大,业主索兑保函风险增大

鉴于目前中印关系的现实情况,在开展印度项目银行保函业务过程中,中国银行业和印度银行业都更为谨慎,业务风险审查标准更为严格,加上目前印度银行执行印度最高法院判例,要求反担保函至少要有12月的索赔期,银行保函开具难度增大,对中资企业继续投标印度工程项目较为不利。印度在工程承包合同中普遍要求使用独立保函,并且适用印度法律,原则上只接受当地银行开立或转开的担保,且当地业主一般占据主动地位,特别是对以当地政府为受益人开立的保函,约束更为严格。印度的保函要适用1872年颁布的印度合同法,银行保函同时还要遵照印度央行下发的银行保函及承诺业务规定。印度央行要求担保银行收到受益人的索赔后立即偿付,不得以需寻求法律意见、等待上级行批准等理由拖延,不应受到任何基础商业合同纠纷的影响,除非可以证实受益人存在欺诈或者保函偿付将造成不可挽救的损失。印度法院极少出具保函项下的临时禁令,甚至认为法院都不应介入保函纠纷。即使基础合同存在纠纷,也只能在保函项下先赔付再提起诉讼。在合同尚未终止情况下,考虑到近期印度不断出台的新策,为了最大化业主方的利益,业主滥用付款请求权,欺诈索兑承包商独立保函的风险增大。

三、印度法律和政策分散、复杂,法律维权成本较高

印度作为联邦制国家,各邦在环境保护、土地等邦内事务方面享有较高独立性的立法权和行政审批权,且各邦之间在法律和政策方面差异较大,所以在印度投资经营需要考虑联邦和地方两个层面的法律和政策。印度保护外资的法律体系不健全,一旦出现商业纠纷难以找到合理的维权渠道。一直以来,印度诉讼程序繁琐、积案多、耗时长的司法现状未有改观,普通民商事案件一审程序历经3-5年较为普遍,部分案件因程序或实体等问题在各级法院之间往返多次较为常见,在印度通过法律程序维护企业正当权益的时间成本、经济成本较高。在目前中印关系敏感时期,印度官方和民间的反华情绪或多或少渗透到了印度司法系统,预计对印度项目存量案件的处置工作将会产生一定负面影响。

四、中印双边投资保护协定终止,国际救济途径有限

中印双边投资协定(BIT)已经于2018年10月3日终止。虽然根据该BIT第16条第2款,对于在终止日之前作出或取得的投资,中印BIT将自终止之日起继续适用15年。例如,某中国投资者在2018年9月之前在印度实施的绿地投资或者因收购印度企业而形成的投资,如果中国投资者因为印度政府的征收行为或者违反公平公正待遇、最惠国待遇、国民待遇的行为而遭受损失,根据中印BIT规定,在穷尽印度当地救济后,可考虑根据中印BIT第九条规定的争议解决方式,寻求国际救济,可考虑的途径包括友好协商,双方同意后亦可以提交国际调解或ICSID仲裁。但国际救济途径耗费的时间和经济成本较高,且国际投资仲裁亦有前置程序限制。另外,由于中资企业赴印投资时可能设置不同的投资构架,涉及不同的BITs,还需具体问题具体分析,国际救济途径因此有很大的局限性。


中资企业下一步应对建议


一、强化法律风险意识,及时调整在印度投资经营策略

在目前情况下,建议中资企业审慎对待在印度新增投资的计划,谨慎对印度企业开展投资、并购活动。在未来一段时间之内,对在印度投资经营都应持观望态度,密切关注印度官方政策变化,特别是印度电力设备进口、关税调整、安全审查等方面的政策变化。当前中资企业应进一步强化法律风险意识,密切关注印度官方政策变化对印度在建项目和收尾项目可能产生的影响。牢固树立风险意识和底线意识,及时调整在印度的投资经营策略,审慎在印度投标、承揽新的工程项目,特别是具有印度中央或地方政府背景的电站项目或电站脱硫项目。

二、严格遵守当地法律,依法合规开展投资经营活动

目前形势下,中资企业应当牢固树立法律合规意识,严格遵守印度当地法律法规,在用工、纳税、经营等方面严格遵守印度劳动法、税法、公司法等法律规定,依法合规开展投资经营活动,避免在敏感时期发生违法违规事件,避免成为媒体关注焦点、触发新闻事件,确保人员和资产安全。

三、积极以协商方式解决争议

根据实施印度工程项目的经验,结合当前中印关系的现实情况,建议中资企业目前针对印度投标项目牢固树立风险意识,前移关口,扎实开展风险识别评估工作;在建项目诚信履约,努力提高自身履约能力,积极推动项目执行;发生争议的项目,客观理性分析双方立场,科学决策、及时决策,抓住黄金窗口期的处置时机,在工程项目执行过程中积极通过协商方式妥善解决重大争议分歧,逐步化解存量风险,快速收尾项目。

四、组建专门重大风险应对小组

中资企业一旦遭遇了合同终止、保函索兑等重大风险事件,应当及时联合公司内部相关部门和外部精通印度法律或国际仲裁的律师事务所等专业机构,组建专门的重大风险应对小组,商讨应对方案,尽可能将相关影响和损失降到最低。


(作者单位:中国电力建设股份有限公司)

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