转载共享：国际工程提前终止情况下 LD条款的适用性分析

作者：康飞    赵雅新    花园园

误期损害赔偿条款（delay damages）是国际工程合同中的一个关键条款，其规定的是在承包商延期竣工的情况下业主可以获得的违约救济。国际工程合同中通常约定的内容是，工期每延误一天承包商应赔偿业主一定额度的违约金（额度已在合同中约定），直到工程竣工，而无需证明己方的实际损失，即误期违约金条款（l iquidateddamages，以下简称LD条款）。然而，如果合同对误期损害赔偿条款的约定不够明确和完备，业主方可能无法有效激励承包商按时履约；或者，在发生工期违约的情况下，业主方可能无法获得足够的损害赔偿。在国际工程中，合同双方比较少考虑的一种情形是：如果工程提前终止，LD条款应如何适用？英国上诉法院于2019年判决的Triple Point Technology Inc v PTT Public Company Ltd案为这个问题提供了一个参照解决方案。

案例分析

在本案中，Triple Point Technology作为承包商，为PTT Public Company Ltd（即业主）提供一套软件系统。项目分为两个阶段：第一阶段是替换现有系统，合同工期460天；第二阶段涉及系统的开发，使其适应业主方新的业务类型；每个阶段下又分为几个里程碑，并采用里程碑方式付款。合同同时规定：如果承包商未能按期交付，则应“从应交付日期起至业主接收该项目之日止，每延迟一天支付业主未交付工程价值的0.1%”（第5.3款）。

项目于2013年2月开始，但并未能够按照计划进行。项目第一阶段因为承包商的管理不善而延误了1 49天才完成并被业主接收，业主也支付了与该部分工程有关的款项。但之后的总工期还出现了进一步的延误，并且，承包商还根据项目计划中规定的时间要求支付某些软件许可费。业主方认为，这些款项还未达到里程碑支付节点，因为它们受到里程碑节点的约束，而且承包商也没有完成其他阶段的工作，于是拒绝支付。2014年 5月，承包商称其不准备在未收到进一步付款的情况下继续工作，于是暂停了工作并撤离现场。业主认为承包商错误地暂停了工程，于是根据合同的终止条款提前终止了合同，并重新雇用第三方完成工程。随后，承包商就其款项支付问题提起诉讼，而业主则提出反诉，要求承包商支付误期损害赔偿，以及因终止而产生的损失（主要是因由第三方完成工程而产生的额外损失）。

在一审中，法官认为：

（1）合同中约定了按里程碑支付的付款机制，而承包商并未达到里程碑节点，因此承包商无权获得软件许可费的款项及其他款项；

（2）承包商无权在2014年5月暂停工程，该暂停工作的行为构成了毁约（repudiatory breach），于是业主有权利终止合同并主张损害赔偿；

（3）业主有权利获得因由第三方完成工程而额外支出的费用和产生的损失；

（4）业主有权获得按LD条款中规定的额度计算的误期损害赔偿费，即第一阶段延误的149天计算出的154,662美元，以及其他部分的延误（计算至第三方完成工程日）产生的3,204,616美元，总计误期损害赔偿3,459,278美元。

承包商不服判决，认为LD条款仅适用于延误的工作随后完成并被业主接收的情形，而不适用于本案中合同被提前终止而业主未能接收的情形。即便适用，也仅适用于第一阶段的承包商完工而被业主接收的部分工程，而不适用于终止后的部分工程。于是，承包商提起上诉。

针对合同提前终止的情况下误期损害赔偿的计算，上诉法院审查了相关判例，认为可以有三种不同的处理方式：

（1）LD条款不再适用，采用一般损害赔偿（general damages）原则进行计算误期损害赔偿费；

（2）LD条款仅适用至合同终止日，其后不再适用，而采用一般损害赔偿原则进行计算；

（3）LD条款可以适用至第三方完成工程日止。对于方式3，显然不尽合理，因为业主和第三方可以控制完工的时间，从而对承包商不利；除非合同中有明确的措辞约定采用此种方式，否则不宜采用此种处理方式。

至于方式1和方式2之间的选择，上诉法院认为应取决于L D条款的具体措辞。就本案而言，L D条款特别侧重于合同中约定的完工日期与承包商实际的完工日期之间的延误。如果因合同提前终止导致承包商实际完工这一事项从未发生，则本案中的L D条款不适用。于是，上诉法院判决：在合同提前终止的情况下，本案中的 LD条款仅适用于在终止前延迟移交的那部分工程；而对于终止前未移交的部分，则LD条款不适用。因此，在这种情况下，针对第一阶段延误的149天，业主可以根据LD条款进行计算，得出误期损害赔偿费额度1 54,662美元；而对于其他部分的承包商未完成的工程，误期损害赔偿费的计算则不能适用L D条款，业主仅能依据一般的损害赔偿原则来评估与计算承包商应赔偿的误期损害赔偿费。

对国际工程合同管理的启示

上述案例表明，在合同提前终止的情况下，误期损害赔偿可否根据LD条款进行计算取决于该条款的具体措辞。F IDIC1999版合同条件，乃至诸多的国际工程合同中普遍都规定误期损害赔偿的计算时间是从合同完工日期到实际完工日期之间的延误天数。如果按照上述合同条件中的规定，则提前终止情况下LD条款极可能会不适用（至少在英国法下如此）。虽然看起来似乎有悖常理，但这就是合同措辞的字面解释。当然，这并不就意味着业主无法获得承包商的工期违约救济。在此情形下业主仍然可以就承包商的工期违约提出一般损害赔偿，即按照复原大原则主张己方的全部可预见的损失。不过，主张一般损害赔偿无疑为业主方增加了极大的举证困难，并需要花费相当的诉讼费用与时间成本。

对于业主方来讲，在承包商严重延误工期的情况下，是否选择终止合同的决策要考虑终止对误期损害赔偿费造成的影响。在这种情况下终止合同，可能意味着业主无法根据L D条款中规定的数额主张误期损害赔偿，而要证明自己因承包商延误所造成的实际损失。实际损失可能高于或低于L D条款中设定的水平，但实际损失举证的困难可能导致这些损失无法获得补偿。当然，如果业主的实际损失超过依据L D条款计算出的额度，并且举证相对简单，其也可以策略性地选择主动终止合同。

对于承包商来讲，这也是一把双刃剑。从一方面看，因为此种情况下合同终止的主动权掌握在业主手中，如果业主认为承包商延期所造成的实际损失超过了依据 LD条款所计算出的误期损害赔偿费的额度，则业主很可能采取提前终止的措施来争取更高的赔偿，而不是等待承包商完成已经延误的工程。

从另一方面看，承包商也可以利用业主方证明实际损失的困难来获得策略上的优势。承包商可以权衡其在 LD条款下可能面临的损害赔偿风险（特别是在 LD约定过高而造成重大赔偿额的情况下）与业主在证明一般损害赔偿方面的困难，并在权衡之后选择是否放慢进度来逼迫业主提前终止合同，从而可以避免依据L D条款进行赔偿，而按照一般损害来赔偿。尤其是，如果合同中排除了利润损失和间接损失的补偿，这种方式对承包商可能会更为有利。

因此，在起草合同时，缔约方应规定清楚提前终止情形下误期损害赔偿的计算方式，以及LD条款是否继续适用以及如何适用。实际上，FIDIC2017版合同条件中的 15.4（ C）款中就规定，如果合同提前终止，对于未完工的工程或区段， L D可以计算至合同终止之日。此外，在该判决做出后，为了补救条款中对上述事项的规定不足，2 020年 10月 NEC4合同条件中涉及LD条款的部分（ Option X7）也进行了修订，规定：如果合同提前终止，则 LD计算至在合同终止日，其后不再适用；在终止之后由承包商的工期延误所造成的额外损失构成合同终止后的一般损害赔偿的一部分。

本文来源公众号“ 国际工程与劳务杂志 ”，推荐关注！

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