浙江德融能源有限公司
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转载共享:国际工程项目联合体模式的风险分析和建议:以海洋工程为例

摘要:随着国家“一带一路”倡议的大力推广,以及在疫情防控中的优异表现,中国制造业对国际市场的吸引力进一步增强,海洋工程也面临新的挑战和机遇。海洋工程作为一个高风险、高技术、高投资的行业,开展全球招标的主体一般为国际石油公司或国家石油公司,这类项目通常具有合同金额高、技术难度大、界面复杂、投标响应速度快、资源依赖性强、工期长、风险大等特点,即使业内顶尖承包商也难以完全独自承揽。因此,形成优势互补、以提高综合竞争力的联合体模式在海洋工程国际项目中被广泛应用。但是,一旦联合体各方之间的合作出现问题,就可能面临更加复杂的局面和风险:如联合体内部目标和利益诉求发生变化,出现矛盾、失去信任,进而互相推诿、扯皮,甚至引发联合体各方之间的相互索赔;如项目实施发生问题,引发业主或其他第三方提出索赔,联合体内部责任无法清晰划分等。本文将结合行业特点以及近年来国际政治经济形势动荡、新冠疫情全球爆发、国际油价暴跌等社会背景,对国际工程项目联合体模式风险进行分析,供国际工程行业其他类似项目参考借鉴。
关键词:联合体;海洋工程;国际项目;风险分析         
一、联合体模式的分类  
联合体可分为法人型联合体和合同型联合体。其中法人型联合体是指两个或者两个以上的组织为了开展相关业务而以公司形式存在的联合体。联合体各方依据东道国法律的规定成立公司,联合体各方拥有股份,根据股东协议按股份比例分享收益、承担风险,并根据公司章程共同运营联合体。这种联合体拥有正式的管理制度,如公司章程、股东协议等,可以是只为了某一个特定的项目设立的特殊目的公司,也可以是长期存续的公司,取决于联合体的商业策略和考量。
合同型联合体是指两个或两个以上的组织为了共同参与某个项目或者为了实现某个共同目标,通过合同达成一致组建的联合体,双方权利义务的划分是通过合同约定实现的。联合体各方原有的法律地位不受影响,亦不形成新的法律实体,联合体成员之间的管理、责任、权利、利润分配局限于该联合体合同中的约定。在合同型联合体中,除特殊情形外,联合体各方对外需要向业主承担连带责任(Joint And Several Liabilities)。而合同型联合体模式下又分为松散型联合体(Consortium)和紧密型联合体(Joint Venture,也称联营体),其中松散型联合体适用于联合体各方之间工作范围和界面清晰、联合体成员各自组建团队按照各自工作范围施工并承担对应责任的情形,这类联合体模式在国际海洋工程项目联合体模式中较为常见,本文也主要针对该联合体模式风险进行分析并给出建议。
二、联合体风险的分类和分析  
按照风险来源进行划分,联合体风险可划分为联合体内部风险和联合体外部风险。
(一)联合体内部风险
1.联合体成员资信和履约能力风险
组建联合体模式进行投标和执行项目的主要目的是在财务能力、技术水平、准入资质、资源能力、业绩经验等方面取得优势互补。由于国际海洋工程项目高投入、高风险、合同金额大等特点,一般对参与者的财务能力要求较高,资金准入标准严格,需要高等级银行背书(通常以提供保函的形式),需承包商全球采购且垫资情形较多,对承包商的现金流要求、税务筹划能力、盈利能力等要求极高。
但是,国际海洋工程项目竞标响应时间一般较短,往往在投标阶段对潜在合作伙伴进行选择时不能对其财务状况、资信状况、履约能力等方面进行充分的尽职调查,这为后续项目实施埋下隐患,甚至出现其中一方在项目执行阶段破产、无法继续正常履行合同义务的情形,对承担连带责任的其他联合体成员造成重大影响。这样的案例在海洋工程领域屡见不鲜:2016年,马来西亚PT Gunanusa公司与新加坡Swiber公司组成联合体中标泰国油PTTEP ZAWTIKA 1C项目后,Swiber因为自身财务状况破产导致PT Gunanusa不得不全盘接手其对应工作范围,并在短时间内寻找马来西亚SapuraEnergy公司作为分包商替代Swiber工作范围,造成其背后的投资财团新加坡Federal International财务损失严重。2019年,世界知名海洋工程承包商美国McDermott公司与中国海洋工程龙头海洋石油工程股份有限公司(COOEC)组成联合体中标沙特阿美Marjan 项目P1包后,McDermott公司于2020年1月宣布破产重组,导致各供货商纷纷提高预付款比例、交货条件,甚至终止与其合作,造成项目进度严重滞后。因此,联合体伙伴的资信风险和履约能力风险是联合体成立及运行阶段须重点关注的风险之一。
2.联合体内部分工界面风险
联合体协议中的主要约定内容之一为各方分工界面,主要划分方式有:按EPCI(海洋工程更重视安装,所以海洋工程中的EPC通常使用EPCI的用词)各业务板块划分或按单体EPCI划分。按单体EPCI划分,即参与各方均满足业主对EPCI各版块准入资质,然后根据各自资源条件,独立负责部分EPCI总包工作;此种分工界面清晰,联合体内部互相进度、质量影响较小,是较好的划分原则,多适用于项目规模大,单个成员缺少足够资源独立承揽所有工程的情况。
当联合体成员需要利用各自准入优势、以往类似项目承揽业绩及经验,弥补各自劣势或不足时,按照EPCI上下游业务板块进行界面划分成为大型国际海洋工程项目建设实践中的普遍现象,如Technip 和MMHE;Lamprell和Boskalis;L&T 和 Subsea7,NPCC和HHI等。中国自身制造业水平不断提高,相关产业链条日趋完善,按期交付能力较强,具备一定竞争优势,但在详细设计、全球采购等能力方面存在明显不足,对国外业主规范标准、习惯做法、采购政策法规、东道国分包商培育等方面缺少经验,因此在此类联合体模式下往往承担利润率低、劳动和资源密集的下游建造、安装板块工作,对总包工程项目设计、采办的关键话语权较弱,因此一旦出现设计方案重大变化、采办滞后等问题,将对建造和安装板块工作造成极其被动的局面。由于联合体模式下各成员责任权利的常规设置和约束,处于上游优势地位的成员不仅利用联合体框架规避其分包风险、降低税务成本,而且还将决定项目成败和对项目成本影响占70%~80%的设计风险传递转移至下游成员,降低了自身直接面对的风险和责任。这也是我国海洋工程企业面临的国际项目联合体主要风险之一。
3.联合体内部索赔风险
通常所述的联合体内部索赔,是仅指联合体内部成员间引起的,非业主或第三方原因导致的索赔。按照索赔机制,又可分为相互索赔、互不索赔和建立风险基金池补偿等三种机制
工程实践中,相互索赔是最易于理解也是较常见的内部责任分担机制,以过错原则为基础,即因为哪方存在过错或违约导致了索赔,就由哪方来负责对应赔偿。如果业主或第三方因过错方的违约或过错向非过错方提出了索赔导致非过错方遭受损失或损害,则过错方应赔偿非过错方遭受的对应损失,该原则适用情形包括但不限于业主索赔误期和性能违约金或过错损失、第三方提出的损害赔偿等。尽管联合体内部责任可以按此划分,但项目执行过程中会出现短期之内无法确定责任方或责任比例的情况,从而出现相互推诿,对项目的执行不利。通常而言,较为公平合理的一种临时解决机制是:如果出现短时间内无法确定责任方或责任比例的情况,则联合体各方先按各自所占合同金额的比例承担,等责任方或责任比例最终确定后(方式包括专业第三方评估、诉讼或仲裁等),再进行最终清算。
相互索赔机制根据索赔的额度和限制,又分为有上限索赔和无上限索赔两种。无上限索赔机制容易导致联合体各方间无序提出正反变更索赔、滥用索赔权利的风险,影响执行阶段的互信,造成内耗。有上限索赔,因其上限性质,一旦发生超出上限的变更索赔,按照通常约定,提出变更申请的一方仍需继续履行联合体协议完成变更工作,无权停工或者拒绝执行变更,这将对变更承担方造成较大的财务压力,但倘若将上限阈值定义过高,又将陷入无上限索赔的陷阱,执行过程中无法达到聚焦生产、优化方案、竭力降低成本的目标。
建立联合体风险基金池的方式是近年联合体间内部索赔的创新型模式。其原理是投标阶段,在各自工作范围内涵盖其成本、管理费用、利润完整报价的基础上,各自再评估、假设对方工作范围内因质量、安全、进度、范围等不满足要求导致的己方变更风险,并进行量化,在合标过程中将各自量化的风险金额形成风险基金池并加入到联合体总体报价中,中标后,该部分费用随进度收款后不直接进入各自账户,而是由联合体共管账户进行留存,双方根据执行过程中实际发生的风险有针对性的从该基金池进行索赔。若项目执行结束后风险基金池中的风险项未全部发生,联合体各方将留存风险金按照一定比例作为利润进行分配。该索赔方式的特点是在各自完整报价基础上额外增加的基金池,如果执行阶段假设风险未全部发生,留存金额即为额外利润,本意是激励联合体各方聚焦对各自工作的执行、降低成本、避免相互索赔、减少内耗,其缺点是如果投标阶段基金池金额评估过高,将严重影响报价竞争力,但若评估假设不足,在执行阶段不但起不到激励效果,反而陷入有上限内部索赔的陷阱中。综上,无论联合体内部索赔机制如何选择,都是联合体内部主要风险之一。
4. 连带责任风险
连带责任是联合体模式固有的天然属性,无论何种模式的联合体都存在该风险,这也是业主接受联合体模式的底线。其基本概念是:一旦联合体成员违反主合同下的义务,那么业主有权选择联合体一方要求其纠正违约行为、赔偿违约损失,联合体内非违约方不能以其无违约行为为由拒绝对业主进行违约赔偿或者承担责任,而是在履行了对业主的赔偿义务后,向联合体内的违约方进行追偿的机制,本质是联合体在面对业主时,是作为项目总包方的一个整体,联合体各方须严格履行主合同项下各自的合同义务,同时须为其他联合体成员的履约进行背书。前文所提及的联合体内部各种风险,最终都将体现在对业主的连带责任风险上,在极端情况下,最终都可以转化为非违约方的连带责任风险。
但是连带责任风险也无需过于夸大,在工程和司法实践中,面对联合体成员的违约,业主通常会首先要求联合体内违约方承担责任,如果违约方明显没有继续履约的意图或者显著不具备继续履约的能力(例如破产等情形),那么业主才会要求其它联合体成员承担连带责任继续履约。非违约方在履行了对业主的连带责任后,就相关损失和支出有权向违约方追偿。
连带责任真正的风险在于向联合体内违约方追偿的效果和获得补偿的有效性:一旦出现联合体一方不能履约的极端情形,那么也通常意味着该方的经营状况,特别是财务能力出现了重大问题,可能发生了资不抵债甚至申请破产清算的情形(例如上文新加坡Swiber公司破产后,联合体伙伴PT Gunanusa及其背后投资财团Federal International通过扣押保函形式得到小部分补偿),在此情况下,即便非违约方拥有追偿权,但是可以向违约方索赔的方式和金额会受到破产程序、受偿顺序等多方面的限制,全额追回相关损失的获偿难度非常大。
(二)联合体外部风险
与常规的国际工程项目相同,国际海洋工程项目同样面临着东道国、作业所在国的政治经济环境、社会文化、法律合规等外部风险。但在联合体模式下执行的项目,因其组织、运行、决策模式的特殊性,相对于独立承担工程总包项目的单一总包商而言,在面对这些外部风险时,其受到的影响和应对表现等展示出了一些需要关注的特殊性。
1.业主风险
在海外项目执行过程中,尤其是在第三世界国家,受到当地产业保护政策的影响,很多国家会禁止外国承包商单独承揽该国项目,而要求外国竞标承包商必须捆绑东道国当地承包商(甚至业主指定某一当地承包商)组成联合体共同承揽。而当地承包商如没有较强的作业能力和资源,仅靠着和业主有着较深的利益关系,则往往扮演的是代理角色,这样的合同基础让项目执行充满了不确定性。
当国际政治经济形势发生变化,对业主的项目投资造成严重影响时,存在着业主投产计划推迟、预算大幅调整甚至取消项目的风险。如2020年全球疫情爆发,国际油价断崖式下跌,大量国际油气工程项目推迟或取消。当业主在此情形下对项目工期、费用提出调整方案时,作为联合体的各方成员须兼顾各方利益,达成共同的诉求和目标,平等友好的进行协商解决,否则将造成严重的合作分歧、严重损害弱势方利益,或直接对业主造成违约。某项目实践中即出现联合体在面对此类问题时,强势方成员考虑与业主特殊关系而不愿配合另一方向业主主张变更索赔,罔顾弱势方处于建造、安装下游板块所面临的巨大风险,不科学评估项目推迟工期实现的可能性,要求联合体无条件接受业主商业方案,甚至要求完全拿走业主有限付款,要求弱势方在业主合同资金受限时垫付巨额资金执行项目等诸多不合理诉求。
因此,联合体成员在目标、利益、行动等方面的一致性与否,直接影响和决定着联合体如何应对业主风险。
2. 社会环境风险
国际海洋工程项目往往都是全球化设计、采办、建造、安装,每一个环节都受到全球社会环境与政治经济形势因素的影响,在联合体模式下,各方如何能够互相支持、理解,步调一致,寻求利益平衡,显得至关重要。以2020年全球爆发的新冠疫情为例,疫情在总包合同中通常会被定义为不可抗力,乙方有权据此主张不可抗力,对工期延误进行免责,但同时也意味着合同的甲乙双方须各自承担因不可抗力造成的成本损失。
在联合体模式下,因各方承担的工作范围不同,受疫情的影响而遭受的成本损失、后续面临的风险等,都存在着巨大的不同。随着疫情的发展和变化,项目所处的合同阶段也在同步发生变化,联合体各方因各自承担的合同责任不同,必然产生和面临不同的风险和影响。某项目实践中即出现一方拒绝主张不可抗力,避免丧失变更索赔权力,而另一方则面临因疫情影响履约,即将造成对关键里程碑的违约而要求主张不可抗力,双方就是否主张不可抗力产生严重分歧、无法达成一致的情形。
3. 政治经济和法律合规风险
随着近年来中美贸易战不断升级,美国先后出台多种制裁政策,将部分中国企业列入实体制裁名单和涉军企业名单,限制两国的正常经贸往来,并利用长臂管辖原则,明里暗里要求诸多非美国企业不得和前述这些受限制中国企业合作或者投资,而这类企业又恰恰是中国走向国际市场的主力军,在形成联合体模式时,不少潜在合作伙伴顾忌美国的长臂管辖原则,担心因违反美国的法律和合规要求会受到美国政府机构的惩罚,承担高额罚款或失去美国市场。在此情况下,联合体合作伙伴的选择、市场机会等会受到很大影响。
三、 建议
在国际海洋工程项目中,联合体模式凭借着其取长补短的独特优势被广泛采用,如何在联合体模式下增加积极事件发生的概率和影响,减少消极事件发生的概率和影响,是联合体模式成功与否的关键。由于联合体所特有的组成和运行模式,组成联合体各方的资质信誉、水平能力、战略目标,以及联合体管理团队的价值理念、利益诉求、合作精神等,直接决定了该模式运行的成败。
结合实践经验,针对国际海洋工程项目联合体模式所面临的风险和运行机制建议如下。
1.慎选合作伙伴
国际工程项目环境复杂,风险挑战巨大,无论是对行业形势、竞争对手、还是合作伙伴,都应持续进行深入的调研分析,定期、及时的掌握业内公司的整体运营状况,将尽职调查工作做在日常,以便在竞标决策时快速反应,慎重选择联合体合作伙伴。在自身条件受限的情况下可以通过国际知名的专业咨询公司、律所、会计师事务所等第三方机构协助进行尽调,设计符合目标的尽职调查方案,确保对方财务能力、履约能力、资信状况、资源等满足合作要求。
对合作伙伴的选择,需要充分分析自身优劣势,结合项目实际情况,评估是否需要通过联合体模式提高竞争力,明确需求,找准切入点。根据自身战略目标或项目目标,认清自身需求,是要资源互补、准入资质互补还是技术互补,有针对性进行合作伙伴筛选,争取在双方自愿、平等的基础上进行合作,避免陷入一头热进而签署不平等合作协议的被动局面。
2.厘清权利义务,优化合作架构
联合体协议作为联合体各方间最具约束力的法律文件,应基于进行合作的项目实际情况,对各方权利义务进行合理设置,既要考虑易于操作和执行,避免冗长繁琐的机制造成联合体内部管理内耗和丧失互信,又要尽量做到责权利平衡,确保联合体的平稳运营。
对联合体协议的权利义务分配,应重点关注联合体各方的分工界面、争议解决机制、内部索赔机制和流程、联合体的利润分配和收付款制度、违约责任的救济和补偿等方面。例如对于联合体内部的索赔机制,如果是按照过错原则相互索赔,那么可以约定如果联合体一方不履约或负责的板块引起其他成员的损失,则该成员应赔偿其他成员的损失。如果是互不索赔机制,尤其是在上文中按海洋工程EPCI上下游板块进行工作范围划分时,承担建造、安装下游工作的一方在排除了相互索赔的联合体协议中将面临重大风险;如考虑将联合体各方之间的索赔放到项目竣工后,可避免因为各方争议而导致项目延误;但如果在项目执行过程中完全不进行索赔的处理,又可能对受影响方现金流产生影响,进而影响双方合作或项目执行。相对稳妥的处理方式是,各方先按照一个预定的方式(往往是按照各方的参与比例)先行划分责任进行临时处理,此后再通过争议解决机制最终消除争议。
3. 善用联管会机制
即使是在平权管理的联合体中,通常也会确定一方作为联合体牵头方(Leader),无论是平权管理还是Leader享有优先权的联合体模式,组成各方在主合同项下平等地履行义务和享有权利是至关重要的,尤其体现在与业主的直接对话、平等共享联合体一切信息和文件、平等获得变更和收款的权利。在此基础上,涉及联合体成员间重大事项的议事和决策机制需要引入联合体管理委员会(联管会)机制,公平、快速的解决联合体整体决策事宜。
联合体在遇到重大事项或决策时,须兼顾各方利益,高效推进项目执行,避免出现发生争议时,双方因在某项决策上无法达成一致导致僵局;一旦出现争议,又不能通过诉讼、仲裁等时间漫长的争议解决程序来解决商业和运营生产的问题,而僵局的持续很可能将造成联合体在业主面前的违约,联管会机制能够较好的解决此类问题。联管会的设置和运行需要注意以下问题:
(1)联管会的组成和决策须平权设置,双方拥有平等的席位和投票权。
(2)设立争议解决上限,如联管会无法达成一致,设置各方公司进行决策的最高上限,避免无休止的争议。其本质仍是以商业谈判解决争端。
(3)联管会决策者须深度参与项目执行和日常管理,深刻理解项目遇到的困难和问题,从而正确、快速的做出决策。
3.提升综合能力,增强话语权
从联合体的界面分工风险而言,提高自身在EPCI总包项目中的设计、采办能力,尽可能承担高附加值板块的业务能力,本身就是降低风险的一种方式,自身的实力越强,在联合体模式下越能争取更多的话语权,掌握更多的主动权。
从项目执行的角度而言,联合体各方按照分工界面执行项目,联合体内部各方的管理更多聚焦在对各方权利责任义务、界面责任划分、利益分配、商业解决方案、争议处理等方面,对危机处理、公共关系、商务谈判、合同管理等综合素质能力有着较高要求。同时,作为国际工程项目的参与者,国际商务、合同管理的能力是项目顺利执行和盈利的基本保障,是项目在执行中产生二次收益的有效手段。加强和提升商务人员、合同管理人员的专业素质能力和水平,已成为打造具有国际竞争力的EPCI总包能力的重要内容和必备要求。
(全文完)


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